O STJ decidiu no REsp 1.647.368/PE que consórcios de empresas possuem legitimidade para responder por execuções fiscais, mesmo sem personalidade jurídica, quando contratam empregados em nome próprio. A decisão reconhece a capacidade processual dos consórcios e a responsabilidade solidária das consorciadas, fechando importante brecha tributária.
Durante anos, consórcios de empresas utilizaram uma estratégia jurídica aparentemente irrefutável para escapar de execuções fiscais: “não temos personalidade jurídica, logo não podemos ser cobrados”. A lógica parecia perfeita. Afinal, o artigo 278, §1º, da Lei 6.404/76 é cristalino ao estabelecer que o consórcio não tem personalidade jurídica.
Mas essa interpretação literal da lei gerava consequências absurdas. Consórcios contratavam centenas de funcionários, movimentavam milhões em obras públicas, especialmente em grandes empreendimentos da Petrobras, e quando chegava a hora de recolher as contribuições previdenciárias, simplesmente alegavam não existir juridicamente.
O julgamento do Recurso Especial nº 1.647.368/PE, pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em 09 de outubro de 2025, pôs fim a essa anomalia jurídica.
O que é um consórcio de empresas?
Antes de adentrar na decisão, é fundamental compreender o que caracteriza um consórcio empresarial. Segundo o artigo 278 da Lei 6.404/76, companhias e outras sociedades podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, sem necessidade de estar sob controle único.
Diferentemente de fusões ou incorporações, o consórcio não cria uma nova pessoa jurídica. É uma união temporária de empresas que mantêm sua independência jurídica, mas atuam conjuntamente em projeto específico. Pense em grandes obras de infraestrutura: frequentemente, diversas empreiteiras se unem em consórcio para ter capacidade técnica e financeira de executar o contrato.
O problema começava exatamente aqui: essa ausência de personalidade jurídica era interpretada como sinônimo de impossibilidade de ser parte em processos judiciais.
A diferença crucial: personalidade jurídica versus capacidade processual
A decisão do STJ parte de uma distinção técnica fundamental que muda completamente o cenário: personalidade jurídica não se confunde com capacidade processual.
Personalidade jurídica é o atributo que transforma um ente em sujeito de direitos e obrigações no mundo civil. É o que permite celebrar contratos, ter patrimônio próprio, existir de forma autônoma perante o direito. No caso das sociedades empresárias nasce com o registro na junta comercial ou registro civil de pessoas jurídicas, no caso de sociedades simples.
Capacidade processual (ou personalidade judiciária), por outro lado, é a aptidão para estar em juízo, seja como autor ou réu. E aqui está o ponto: nem todo ente com capacidade processual precisa ter personalidade jurídica.
O próprio Código de Processo Civil reconhece isso ao permitir que o espólio (conjunto de bens deixados por pessoa falecida) e a massa falida sejam partes em processos. Nenhum desses entes possui personalidade jurídica, mas ambos podem litigar.
O artigo 126, III, do CTN: capacidade tributária independe de forma jurídica
O Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do caso, fundamentou sua decisão no artigo 126, III, do Código Tributário Nacional, dispositivo frequentemente esquecido mas de alcance revolucionário:
“A capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.”
Traduzindo: para o direito tributário, o que importa é a realidade econômica, não a forma jurídica. Se um consórcio contrata funcionários, paga salários, gera receita e movimenta a economia como uma unidade, ele é responsável pelos tributos decorrentes dessa atividade.
A decisão esclarece ainda que consórcios não são sociedades irregulares ou de fato, categorias que pressupõem intenção de criar pessoa jurídica não concretizada. O consórcio é categoria própria, regulada por lei específica, com regime jurídico diferenciado.
A Lei 12.402/2011: a confirmação legislativa
O julgamento ganhou reforço definitivo com a Lei 12.402/2011, que regulamentou especificamente a situação tributária dos consórcios. Seu artigo 1º, §1º, estabelece:
“O consórcio que realizar a contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício, poderá efetuar a retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, ficando as empresas consorciadas solidariamente responsáveis.”
Este dispositivo é fundamental porque:
- Reconhece que o consórcio pode contratar em nome próprio – utilizando seu CNPJ próprio, emitindo notas, pagando salários;
- Atribui ao consórcio a obrigação de retenção e recolhimento de tributos sobre essas contratações;
- Estabelece responsabilidade solidária das consorciadas – garantia adicional para o credor.
No caso concreto julgado, o consórcio havia contratado pessoal com seu próprio CNPJ para executar obras da Petrobras. Ao não recolher as contribuições previdenciárias devidas, foi executado pela Fazenda Nacional. A tentativa de se esquivar alegando falta de personalidade jurídica foi categoricamente rejeitada.
O voto divergente que consolidou a tese
Merece destaque o voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que divergiu do relator originário e consolidou a tese vencedora. Segundo a Ministra, condicionar a responsabilidade tributária à estrita personalidade jurídica do direito civil esvazia completamente o comando do artigo 126, III, do CTN.
A Ministra apontou ainda que a própria constitucionalidade do caput do artigo 1º da Lei 12.402/2011 poderia ser questionada. A Constituição Federal, em seu artigo 146, III, ‘a’, reserva à lei complementar a definição do sujeito passivo tributário. O CTN, recepcionado como lei complementar, já conferia capacidade tributária a qualquer “unidade econômica ou profissional”. Uma lei ordinária não poderia limitar esse alcance.
Implicações práticas para empresas consorciadas
A decisão traz consequências imediatas para o mundo empresarial:
Para consórcios em atividade:
- Não é mais possível alegar ilegitimidade em execuções fiscais;
- Todas as contratações feitas em nome do consórcio geram responsabilidade tributária;
- O CNPJ do consórcio não é mera formalidade, mas veículo de obrigações reais;
- A inadimplência pode atingir tanto o consórcio quanto as consorciadas solidariamente.
Para empresas que pretendem formar consórcios:
- Estruturar adequadamente desde o início as obrigações tributárias no contrato de consórcio;
- Definir claramente responsabilidades entre as consorciadas para casos de inadimplência;
- Estabelecer mecanismos de controle e prestação de contas sobre recolhimentos tributários;
- Considerar seguros ou garantias contratuais para proteção patrimonial.
Para a Fazenda Pública:
- Maior efetividade na cobrança de tributos sobre grandes empreendimentos;
- Possibilidade de executar tanto o consórcio quanto as empresas que o compõem;
- Fechamento de brecha tributária que gerava bilhões em prejuízos.
A prevalência da realidade econômica
O julgamento do REsp 1.647.368/PE representa vitória do princípio da realidade sobre a forma. O STJ consolidou o entendimento de que o direito tributário não se desvia por estruturas jurídicas, olhando sempre para a substância econômica das operações.
Consórcios são realidades econômicas pujantes, responsáveis por grande parte das obras de infraestrutura do país. Pretender que não respondam pelos tributos gerados em suas atividades era, nas palavras do próprio acórdão, “um contrassenso”.
A decisão harmoniza o sistema tributário com a realidade empresarial, estabelecendo que onde há atividade econômica organizada, há capacidade tributária. E onde há capacidade tributária, há possibilidade de cobrança judicial.
Sua empresa participa de consórcio ou pretende formar um? A assessoria jurídica especializada é fundamental para estruturar adequadamente as obrigações tributárias e proteger seu patrimônio.
